人籟論辨月刊／提供
張娟芬、許家馨對談
摘要、整理｜周盈成、吳思薇
提及敏感的死刑議題，社會上「殺人償命」的呼聲總是如此響亮，這和廢死人士的主張是否永遠沒有交集？在最近的廢死爭議中，中央研究院法律學研究所助研究員許家馨提出「死刑宜慎不宜廢」的看法，試圖賦予要求應報的民意更堅實的哲學基礎，並和廢死的主張對話。作家張娟芬則握有廢死運動中的一支健筆。她認為死刑根本不應存在，總是犀利地挑戰大眾對刑罰和正義的既存直覺。
《人籟》邀請兩位深思者同座，進行一場對談；希望不再重現其他媒體上的各說各話，而是讓極富啟發性的觀點相互對映。兩人的共識是，現實中刑事司法體系的缺陷和風險極大，這是座不被信任的天平，所以在決定死刑存廢的那一天前，繼續執行這部故障機器製造出來的死刑，必將導致更多爭議和無法挽回的遺憾。最後，除了論辨死刑，我們更期待透過這次學習，建立公民對話的合宜模式。
以下為這次對談的摘要，欲知詳細內容，請至e人籟（www.erenlai.com）。
人籟：
先請問家馨，您曾談到依據「啟蒙的應報觀」，死刑是可以存在的，能否就這方面多談一些？
許家馨（以下簡稱「許」）：
1940到60年代盛行的刑罰觀，主張以刑罰作為改善社會的工具，但70年代後應報理論再度興起。我認為目前台灣刑法學界對這股應報觀的復興，似乎沒有較深入的探討。若以當代較精緻的應報理論，來觀察台灣目前支持死刑的民意，或許可以去正當化、合理化這種樸素的情感。
如果「天理報應」可被接受，那真正的問題就只剩「誰」來執行一事。我認為這種應報觀不該輕易被簡化為復仇。若蔑視這種樸素的正義情感，恐怕會讓對話無法進行。
罪與刑需合乎比例
人籟：
娟芬您認為廢死和應報這兩者的關係為何？是否廢死就不贊成應報？
張娟芬（以下簡稱「張」）：
家馨提的這種啟蒙式應報觀，簡單說就是「善有善報，惡有惡報」。我也同意應該接納這種感受，而且給它正當合理的基礎。但這個「報」必須合乎比例，也就是罪和刑之間比例要合理。這樣應該可以區分應報跟單純復仇。首先，既然罪和刑要合乎比例，有極重的罪，就有極重的刑。如此刑罰的極致在哪裡？為什麼是死刑而非終生監禁？
另外，理論上有種「極端邪惡」（Radical Evil）類型，由窮凶惡極者所做。可是談論死刑制度時，是處死一個活生生的人。有無可能將某個罪犯定義成Radical Evil並處以死刑？這過程中有個很大的跳躍，不能只因「極端邪惡」可能存在就支持死刑，所以說重點並不在於「誰」去執行。
當壞人遭到天理報應，沒有「人」介入這個過程。但死刑不只是國家公權力去處死一個人，而是這個社會體制中的每個人，都同意國家可以這樣做。這裡有個不能迴避的問題：平等權。何以一個人有權決定另一個人該死，即使這個決定透過種種程序？
透過刑罰扛起責任
人籟：
家馨您認為「極端邪惡」是種理論上的說法嗎？如果說現實世界找不到這種人，也不能決定什麼罪要用死刑處理，這會不會是一種法律上的虛無？
許：
我認為極端邪惡並非哲學想像，而是確實存在，人類才設法將其標示出來。若這人的作為已經錯到某種程度，實在不能只說他做錯了，或只認為他很壞，這樣會讓人良心不安。有沒有除了邪惡就無法形容的人或罪？我相信有。
但另一部分我贊成娟芬。法律操作上要如何判定邪惡？因為有些事並非那麼邪惡，但可能在某種情境下會硬被包括進來，這確實很危險。但若不試著去指認邪惡，這社會將無法面對極端邪惡的行為。
如果應報理論的精髓是罪和刑合乎比例，刑罰的極致應該為何？所謂應報不只是一報還一報，而是希望透過刑罰，讓罪犯扛起應負的責任。最好的情況是能悔改，不能悔改時，起碼犯人要為所做的事承受相當比例的負擔。
一般談悔改時，會預設犯人是有自主能力的道德個體，希望透過賦予某種負擔，讓他意識到他無權不把別人當人。至於死刑的最終目的，應該是逼迫那些極少數沒有悔改能力的人去面對死亡，用死亡的重量逼出僅存的人性，好讓他真正尊重生命。儘管他活不久，卻可因為悔改讓生命價值得以完整。
死刑逼出最後人性？
張：
我想有兩點可以回應。首先家馨提到，死刑是用死亡的重量逼出犯人僅存的人性，也就是「人之將死，其言也善」，這讓我想到蘇建和案裡的王文孝。他先前都承認他殺了被害人，也自稱是主謀。但在第一次被判死刑後，他寫了一份毫無悔意的覆判狀，改口說自己是出於自我防衛才殺人，稱主謀是蘇建和。
我在這裡看到的，是當一個人面臨死亡的壓力時，非但沒有逼出僅有的人性，反而為了逃避死亡，產生更大的扭曲。
另一個更關鍵的問題是：假設死刑犯在臨刑時確實被逼出僅存的人性，那是否該執行死刑？但若不執行，是否此後死刑犯都可以假裝悔悟來逃避死刑？
這是對死刑合理性的根本質疑，也讓人懷疑法官在這裡的角色。一個人被判死刑，表示法官認為他沒有人性。但如果最後逼出人性，是否表示法官誤判？還有一點，審判上法官是根據既有罪證，來判斷被告過去是否在該時做了該事。但法官在考量死刑與否時，怎麼可能預知這人會不會悔改？
此外，如果我相信有個人是「極端邪惡」，就表示我相信人有某種本質，而這本質可以用一種客觀檢證的方式去發現。但基於對人性的基本認識，我不太能夠接受這樣的命題。
有本名為《心，無法審判》的書，讓我想到關於有無悔意的問題。書中提到一個自閉症少年，他毫無理由地殺人，而且很冷血，沒有悔意。但這就是自閉症患者的問題：他們無法處理情緒，或對別人有同情心。你不知道此人如此不知悔過，是因為他對自己太誠實，還是因為他真的是個混蛋？這很難訴諸本質。
極端邪惡如何界定？
人籟：
家馨您提到可以用死刑給犯人悔悟的機會，但這是否需要實證？還有，為何應報的極致刑罰就一定是死刑？能否改成終生監禁？
許：
我的看法在生命的重量。正因為犯人終結的生命無可取代，若拿一個少於生命的東西，放在天平的另一端，實在很難得到平衡。不過當這套天平的正義伸張到極致時，會造成一種錯覺。就像社會上有些毫不保留支持死刑的人，即使他們的正義感在某種程度上可以合理化，但也常會因此誤以為國家可以去執行完美的死刑。
我對制度上如何操作這點也很懷疑，但我認為永遠會碰到一種無可置疑的狀況，就是真有這種極惡之人的存在。在台灣或許是陳進興，在美國常提到的，是1995年炸毀奧克拉荷馬州聯邦政府大樓的麥克維（Timothy McVeigh）。他直到受死，都是抬著頭，毫無悔意地上刑場，始終如一。
這種人讓人深覺困擾。到底該如何在制度上課予他應得的責任？我認為是讓他付出生命的代價。如果深入探究犯人的動機、情境、成長背景後，仍然發現他已經幾乎否定自己存在的價值，那麼他不只是否定別人，也是抹殺自己的人性。有些罪行是如此殘暴，以至於犯人後來再怎麼說他有悔改，我們也很難相信如果他真正悔改，會相信自己有活下去的權利。
當罪行超過一個程度的時候，犯人仍需受死為罪行負責。比較困擾的是那條線要怎麼畫？此外，極端泯滅人性的犯罪該如何界定，很多時候是看個案，這樣就會有法官自己的衡量，而這點是值得戒慎恐懼的地方。
論罪量刑應予分開
人籟：
回到現實中，目前台灣的死刑制度有什麼問題？即使死刑能合理化，這個司法體系是否有能力去適當地執行？
張：
這次廢死聯盟提釋憲，常被外界誤解為技術干擾。但這其實是對死刑制度現況提出的總體檢，而其中比較重要的是量刑問題。
判案時，將無判成有，是誤判；「有」但罪不至死，或有值得憫恕的地方，卻判死刑，也是誤判。媒體常問：這些人都罪證確鑿，為何還不執行？但現在制度最大的問題，是量刑跟論罪沒有分開的程序。
法庭上攻防的重點，在於「這個人有沒有做這件事」，也就是論罪。論完罪後，法官在形式上會問：「對課刑範圍有沒有意見？」可是如果被告主張無罪抗辯，說這事不是我做的，現在又問我對課刑有什麼意見，我不可能剛才說我是無辜的，現在就說請從輕量刑，這顯然是妨礙被告的防禦權。另外，這被告如果有值得憫恕的事項，在審判過程裡根本沒機會提出來，縱然提出，也不知法官有無審酌。
所以有兩個問題：第一個是論罪跟量刑沒有分開，第二是法官沒有說明量刑的義務。這些因素通通加起來，就是一個關鍵字：「恣意」。死刑判決缺乏具體明確而穩固的標準，以至犯差不多的罪，有人被判死刑，有人被判無期。廢死聯盟提的釋憲案中最核心的論證，就是死刑的刑事過程缺乏正當法律程序，而這就是恣意。《公民與政治權利國際公約（ICCPR）》第六條說：不可恣意剝奪人的生命。台灣在2009年通過並施行這兩個公約，因為有所衝突才要提釋憲。但結果是大法官徹底不理。
即使這些問題都解決，我仍然認為最終不可使用死刑，把犯人關起來就好。因為犯人縱然再壞，客觀上要有為惡的能力，才能夠施於周圍的人。當他被關進牢裡，其客觀為惡的能力已經被消滅，為什麼還要把他從牢房裡提出來打死？我可以理解把他關進去是為了所有人的安全，但懲罰不能過當。
許：
現在司法體制裡頭的問題，還有剛剛提到的量刑上的恣意，牽涉到平等權的問題：為什麼同樣或類似的犯罪，有人不會死，又有人必須死？這很重要。但凡牽涉到奪取生命，確實必須要用最高標準來要求平等，並檢視國家對平等的操作。
暫停執行、改革為先
當今法務部的策略很有問題。因為現在的死刑在執行上還有很多缺陷，恣意或誤殺的可能性也高。政府如果真的把人命當一回事，應該現在就停止執行死刑，並將社會要求死刑、高呼公義的心聲引導至整個司法體制的改革上。現在卻是反其道而行：政府一邊執行死刑，一邊讓社會繼續依賴這個充滿缺陷的制度，還宣稱將來可以廢死。基於台灣政府的運作方式與民粹傾向，我認為這是完全無法兌現的承諾。如果一個制度有時會殺對人，但也有很大的機會因為缺陷而殺錯人，就應該停止執行，不該因為有時會殺對人就可以做下去。
再者，死刑或任何刑罰的執行都應該對社會公開，因為這是司法制度的施行，不是個人在幫受害者家屬執行私刑。可是法務部前陣子卻選擇偷偷槍決四個死刑犯。既然是基於國家角色行刑，何必在半夜偷送卷宗，弄得好像搞暗殺一樣？
若要讓人悔改，應該讓他預期自己的死亡，這是合理化的死刑所冀求的效果。當犯人在監獄惶惶終日，要如何用時間製造悔改契機？所以我認為現在死刑的整體策略是錯的，為怕引起輿論爭議，選擇偷偷摸摸的執行，也是錯的。
人籟：
如果現實上已經把目標放在改進司法體系，娟芬您認為有可能達到幾乎沒有誤判的狀態嗎？又比如蘇建和案的困境，是因為現行制度不夠完善，還是有什麼更深層的、文化上的問題？
張：
對我來說，台灣的司法審判品質有待提昇是事實。大家都說廢死要等到配套措施好了才能廢死，但事實是，要執行死刑，才更應該等配套措施都好了才執行。如果既有制度裡還有這麼多問題，在尚未解決前，別忘了現在留下的四十個死刑判決，都是過去這個有問題的死刑製造機的產品。基於生命無法回復，就應該先暫時停止執行死刑。如果可以把這部機器修復到某種地步，也許那時才算達到可以討論死刑存廢的決戰點。否則我覺得現在還有兩個問題：第一是到底要不要死刑？第二是現存的死刑制度，能否達到民眾期待的社會正義和公平？
包青天式的正義觀
至於司法改革遇到問題，背後有沒有文化性的因素？確實有。我認為一般台灣人正義觀的核心，來自包青天的戲劇故事。劇中一開始就把整個犯罪過程演出來，讓觀眾知道發生什麼事，而且包青天可以到陰曹地府弄清楚所有犯案細節。待他回到公堂便開始刑求，隨即就地正法。這種故事造成的影響是：我們只在乎實質正義，不在乎程序正義。觀眾對刑求根本沒感覺，因為已經知道那個人是壞人了。我認為這樣的正義觀深刻地寫在台灣人的文化基因裡。
好比談蘇建和案時，再怎樣大談刑事訴訟法的缺失，最後總是有人要問：你覺得到底是不是他們幹的？彷彿如果真是他幹的，那警察怎樣刑求都沒關係，審判過程不公也無所謂。我覺得這是非常嚴重的問題。
我在討論蘇建和案的《無彩青春》一書中提到程序正義的重要性時，曾舉了一個例子：當一個病人被送到急診室，那裡的外科醫師必須先消毒雙手，才能用乾淨的手做必要的處置。要不這病人如果死了，就無法知道他是本來就會死，還是因為醫師的手沒消毒乾淨，導致細菌感染？程序正義就是如此。只有透過程序正義，去保證處理的這雙手是乾淨的，才能更靠近真相。沒有程序正義的就沒有實質正義，因為真相已被程序上的不正當所污染。
對生命價值的反省
人籟：最後請兩位說些結語。
張：
參與死刑議題的討論，最深刻的感覺就是這逼我去思考對生命價值和態度的看法。我從來沒有一天忘記，死刑犯都是犯了很大錯誤的人，而這些錯誤無可彌補，同時也不能低估受害者與其家人承受的痛苦。
然而死刑犯的生命沒有別的附加價值，就算一輩子做過什麼好事，老實說我們也不知道，因為判決書裡寫的都是他做了什麼壞事。我該用什麼態度來面對這種死亡？大眾對人命的基本看法是什麼？面對死刑犯這樣一個罪人的生命，有無最低限度的尊重？應有的同情在哪裡？這是在死刑討論裡讓我感受最深的。
許：
對死刑在道德上是否能合理化一事，我與娟芬一樣，認為這是出於對生命價值的反省。憎恨、復仇、或沒有節制的人格謀殺，同樣也在傷害這個社會對人命的尊重。所以死刑如果可以被證立，完全是因為犯人要對自己所做的事負責，而且因為他曾經奪走的生命是如此可貴，以至必須付出同樣的代價。我認為死刑在某些最極端的狀況下，是幫助犯人得到救贖或反省機會的方式。但我還是要問：到底國家體制有無能力執行這樣一個神聖的任務？
思考對正義的想像
若從歷史格局上來看，以香港在九七回歸前取消死刑為例，如果台灣日後要面臨某個更上層體制的威權壓力，或者自己變得更威權，那麼我會認為，趁還沒走到那一步前，趕快廢除死刑，因為那樣的政體在結構上根本無法承擔這件事。
我也強調，目前說的很多都是理想，必須用實證精神與科學方法加以探究。這不應只有政府單方進行，學術界也要投入更多資源來做。或許到了某個時間點會認為死刑不可行，那就廢除也沒關係，因為即使對正義無法被滿足的困擾仍然存在，可是基於同樣的正義觀，也讓我無法接受這個體制繼續去做它根本做不來的事。或許應該要問：當實質正義無法得到伸張時，該怎麼辦？如何面對有時就是無法達到實質正義這件事？
在這過程中，死刑不只逼人去探討生命價值的問題，也促進對文化中宇宙觀與宗教觀的檢視。以基督徒的觀點來看，我認為人的政府與社會的謙卑，其實是把其他公義留給上帝的手，讓祂去執行。因為相信祂總有一天會執行，因此我不覺得實質正義徹底被摧毀。我比較在意的是，若政府到時真要執行死刑，台灣民眾能否在程序正義的注重上，超過對實質正義的渴求？這也是在逼問包括對死後與終極正義的想像，是個很好的反思機會。
張娟芬、許家馨對談
摘要、整理｜周盈成、吳思薇
提及敏感的死刑議題，社會上「殺人償命」的呼聲總是如此響亮，這和廢死人士的主張是否永遠沒有交集？在最近的廢死爭議中，中央研究院法律學研究所助研究員許家馨提出「死刑宜慎不宜廢」的看法，試圖賦予要求應報的民意更堅實的哲學基礎，並和廢死的主張對話。作家張娟芬則握有廢死運動中的一支健筆。她認為死刑根本不應存在，總是犀利地挑戰大眾對刑罰和正義的既存直覺。
《人籟》邀請兩位深思者同座，進行一場對談；希望不再重現其他媒體上的各說各話，而是讓極富啟發性的觀點相互對映。兩人的共識是，現實中刑事司法體系的缺陷和風險極大，這是座不被信任的天平，所以在決定死刑存廢的那一天前，繼續執行這部故障機器製造出來的死刑，必將導致更多爭議和無法挽回的遺憾。最後，除了論辨死刑，我們更期待透過這次學習，建立公民對話的合宜模式。
以下為這次對談的摘要，欲知詳細內容，請至e人籟（www.erenlai.com）。
人籟：
先請問家馨，您曾談到依據「啟蒙的應報觀」，死刑是可以存在的，能否就這方面多談一些？
許家馨（以下簡稱「許」）：
1940到60年代盛行的刑罰觀，主張以刑罰作為改善社會的工具，但70年代後應報理論再度興起。我認為目前台灣刑法學界對這股應報觀的復興，似乎沒有較深入的探討。若以當代較精緻的應報理論，來觀察台灣目前支持死刑的民意，或許可以去正當化、合理化這種樸素的情感。
如果「天理報應」可被接受，那真正的問題就只剩「誰」來執行一事。我認為這種應報觀不該輕易被簡化為復仇。若蔑視這種樸素的正義情感，恐怕會讓對話無法進行。
罪與刑需合乎比例
人籟：
娟芬您認為廢死和應報這兩者的關係為何？是否廢死就不贊成應報？
張娟芬（以下簡稱「張」）：
家馨提的這種啟蒙式應報觀，簡單說就是「善有善報，惡有惡報」。我也同意應該接納這種感受，而且給它正當合理的基礎。但這個「報」必須合乎比例，也就是罪和刑之間比例要合理。這樣應該可以區分應報跟單純復仇。首先，既然罪和刑要合乎比例，有極重的罪，就有極重的刑。如此刑罰的極致在哪裡？為什麼是死刑而非終生監禁？
另外，理論上有種「極端邪惡」（Radical Evil）類型，由窮凶惡極者所做。可是談論死刑制度時，是處死一個活生生的人。有無可能將某個罪犯定義成Radical Evil並處以死刑？這過程中有個很大的跳躍，不能只因「極端邪惡」可能存在就支持死刑，所以說重點並不在於「誰」去執行。
當壞人遭到天理報應，沒有「人」介入這個過程。但死刑不只是國家公權力去處死一個人，而是這個社會體制中的每個人，都同意國家可以這樣做。這裡有個不能迴避的問題：平等權。何以一個人有權決定另一個人該死，即使這個決定透過種種程序？
透過刑罰扛起責任
人籟：
家馨您認為「極端邪惡」是種理論上的說法嗎？如果說現實世界找不到這種人，也不能決定什麼罪要用死刑處理，這會不會是一種法律上的虛無？
許：
我認為極端邪惡並非哲學想像，而是確實存在，人類才設法將其標示出來。若這人的作為已經錯到某種程度，實在不能只說他做錯了，或只認為他很壞，這樣會讓人良心不安。有沒有除了邪惡就無法形容的人或罪？我相信有。
但另一部分我贊成娟芬。法律操作上要如何判定邪惡？因為有些事並非那麼邪惡，但可能在某種情境下會硬被包括進來，這確實很危險。但若不試著去指認邪惡，這社會將無法面對極端邪惡的行為。
如果應報理論的精髓是罪和刑合乎比例，刑罰的極致應該為何？所謂應報不只是一報還一報，而是希望透過刑罰，讓罪犯扛起應負的責任。最好的情況是能悔改，不能悔改時，起碼犯人要為所做的事承受相當比例的負擔。
一般談悔改時，會預設犯人是有自主能力的道德個體，希望透過賦予某種負擔，讓他意識到他無權不把別人當人。至於死刑的最終目的，應該是逼迫那些極少數沒有悔改能力的人去面對死亡，用死亡的重量逼出僅存的人性，好讓他真正尊重生命。儘管他活不久，卻可因為悔改讓生命價值得以完整。
死刑逼出最後人性？
張：
我想有兩點可以回應。首先家馨提到，死刑是用死亡的重量逼出犯人僅存的人性，也就是「人之將死，其言也善」，這讓我想到蘇建和案裡的王文孝。他先前都承認他殺了被害人，也自稱是主謀。但在第一次被判死刑後，他寫了一份毫無悔意的覆判狀，改口說自己是出於自我防衛才殺人，稱主謀是蘇建和。
我在這裡看到的，是當一個人面臨死亡的壓力時，非但沒有逼出僅有的人性，反而為了逃避死亡，產生更大的扭曲。
另一個更關鍵的問題是：假設死刑犯在臨刑時確實被逼出僅存的人性，那是否該執行死刑？但若不執行，是否此後死刑犯都可以假裝悔悟來逃避死刑？
這是對死刑合理性的根本質疑，也讓人懷疑法官在這裡的角色。一個人被判死刑，表示法官認為他沒有人性。但如果最後逼出人性，是否表示法官誤判？還有一點，審判上法官是根據既有罪證，來判斷被告過去是否在該時做了該事。但法官在考量死刑與否時，怎麼可能預知這人會不會悔改？
此外，如果我相信有個人是「極端邪惡」，就表示我相信人有某種本質，而這本質可以用一種客觀檢證的方式去發現。但基於對人性的基本認識，我不太能夠接受這樣的命題。
有本名為《心，無法審判》的書，讓我想到關於有無悔意的問題。書中提到一個自閉症少年，他毫無理由地殺人，而且很冷血，沒有悔意。但這就是自閉症患者的問題：他們無法處理情緒，或對別人有同情心。你不知道此人如此不知悔過，是因為他對自己太誠實，還是因為他真的是個混蛋？這很難訴諸本質。
極端邪惡如何界定？
人籟：
家馨您提到可以用死刑給犯人悔悟的機會，但這是否需要實證？還有，為何應報的極致刑罰就一定是死刑？能否改成終生監禁？
許：
我的看法在生命的重量。正因為犯人終結的生命無可取代，若拿一個少於生命的東西，放在天平的另一端，實在很難得到平衡。不過當這套天平的正義伸張到極致時，會造成一種錯覺。就像社會上有些毫不保留支持死刑的人，即使他們的正義感在某種程度上可以合理化，但也常會因此誤以為國家可以去執行完美的死刑。
我對制度上如何操作這點也很懷疑，但我認為永遠會碰到一種無可置疑的狀況，就是真有這種極惡之人的存在。在台灣或許是陳進興，在美國常提到的，是1995年炸毀奧克拉荷馬州聯邦政府大樓的麥克維（Timothy McVeigh）。他直到受死，都是抬著頭，毫無悔意地上刑場，始終如一。
這種人讓人深覺困擾。到底該如何在制度上課予他應得的責任？我認為是讓他付出生命的代價。如果深入探究犯人的動機、情境、成長背景後，仍然發現他已經幾乎否定自己存在的價值，那麼他不只是否定別人，也是抹殺自己的人性。有些罪行是如此殘暴，以至於犯人後來再怎麼說他有悔改，我們也很難相信如果他真正悔改，會相信自己有活下去的權利。
當罪行超過一個程度的時候，犯人仍需受死為罪行負責。比較困擾的是那條線要怎麼畫？此外，極端泯滅人性的犯罪該如何界定，很多時候是看個案，這樣就會有法官自己的衡量，而這點是值得戒慎恐懼的地方。
論罪量刑應予分開
人籟：
回到現實中，目前台灣的死刑制度有什麼問題？即使死刑能合理化，這個司法體系是否有能力去適當地執行？
張：
這次廢死聯盟提釋憲，常被外界誤解為技術干擾。但這其實是對死刑制度現況提出的總體檢，而其中比較重要的是量刑問題。
判案時，將無判成有，是誤判；「有」但罪不至死，或有值得憫恕的地方，卻判死刑，也是誤判。媒體常問：這些人都罪證確鑿，為何還不執行？但現在制度最大的問題，是量刑跟論罪沒有分開的程序。
法庭上攻防的重點，在於「這個人有沒有做這件事」，也就是論罪。論完罪後，法官在形式上會問：「對課刑範圍有沒有意見？」可是如果被告主張無罪抗辯，說這事不是我做的，現在又問我對課刑有什麼意見，我不可能剛才說我是無辜的，現在就說請從輕量刑，這顯然是妨礙被告的防禦權。另外，這被告如果有值得憫恕的事項，在審判過程裡根本沒機會提出來，縱然提出，也不知法官有無審酌。
所以有兩個問題：第一個是論罪跟量刑沒有分開，第二是法官沒有說明量刑的義務。這些因素通通加起來，就是一個關鍵字：「恣意」。死刑判決缺乏具體明確而穩固的標準，以至犯差不多的罪，有人被判死刑，有人被判無期。廢死聯盟提的釋憲案中最核心的論證，就是死刑的刑事過程缺乏正當法律程序，而這就是恣意。《公民與政治權利國際公約（ICCPR）》第六條說：不可恣意剝奪人的生命。台灣在2009年通過並施行這兩個公約，因為有所衝突才要提釋憲。但結果是大法官徹底不理。
即使這些問題都解決，我仍然認為最終不可使用死刑，把犯人關起來就好。因為犯人縱然再壞，客觀上要有為惡的能力，才能夠施於周圍的人。當他被關進牢裡，其客觀為惡的能力已經被消滅，為什麼還要把他從牢房裡提出來打死？我可以理解把他關進去是為了所有人的安全，但懲罰不能過當。
許：
現在司法體制裡頭的問題，還有剛剛提到的量刑上的恣意，牽涉到平等權的問題：為什麼同樣或類似的犯罪，有人不會死，又有人必須死？這很重要。但凡牽涉到奪取生命，確實必須要用最高標準來要求平等，並檢視國家對平等的操作。
暫停執行、改革為先
當今法務部的策略很有問題。因為現在的死刑在執行上還有很多缺陷，恣意或誤殺的可能性也高。政府如果真的把人命當一回事，應該現在就停止執行死刑，並將社會要求死刑、高呼公義的心聲引導至整個司法體制的改革上。現在卻是反其道而行：政府一邊執行死刑，一邊讓社會繼續依賴這個充滿缺陷的制度，還宣稱將來可以廢死。基於台灣政府的運作方式與民粹傾向，我認為這是完全無法兌現的承諾。如果一個制度有時會殺對人，但也有很大的機會因為缺陷而殺錯人，就應該停止執行，不該因為有時會殺對人就可以做下去。
再者，死刑或任何刑罰的執行都應該對社會公開，因為這是司法制度的施行，不是個人在幫受害者家屬執行私刑。可是法務部前陣子卻選擇偷偷槍決四個死刑犯。既然是基於國家角色行刑，何必在半夜偷送卷宗，弄得好像搞暗殺一樣？
若要讓人悔改，應該讓他預期自己的死亡，這是合理化的死刑所冀求的效果。當犯人在監獄惶惶終日，要如何用時間製造悔改契機？所以我認為現在死刑的整體策略是錯的，為怕引起輿論爭議，選擇偷偷摸摸的執行，也是錯的。
人籟：
如果現實上已經把目標放在改進司法體系，娟芬您認為有可能達到幾乎沒有誤判的狀態嗎？又比如蘇建和案的困境，是因為現行制度不夠完善，還是有什麼更深層的、文化上的問題？
張：
對我來說，台灣的司法審判品質有待提昇是事實。大家都說廢死要等到配套措施好了才能廢死，但事實是，要執行死刑，才更應該等配套措施都好了才執行。如果既有制度裡還有這麼多問題，在尚未解決前，別忘了現在留下的四十個死刑判決，都是過去這個有問題的死刑製造機的產品。基於生命無法回復，就應該先暫時停止執行死刑。如果可以把這部機器修復到某種地步，也許那時才算達到可以討論死刑存廢的決戰點。否則我覺得現在還有兩個問題：第一是到底要不要死刑？第二是現存的死刑制度，能否達到民眾期待的社會正義和公平？
包青天式的正義觀
至於司法改革遇到問題，背後有沒有文化性的因素？確實有。我認為一般台灣人正義觀的核心，來自包青天的戲劇故事。劇中一開始就把整個犯罪過程演出來，讓觀眾知道發生什麼事，而且包青天可以到陰曹地府弄清楚所有犯案細節。待他回到公堂便開始刑求，隨即就地正法。這種故事造成的影響是：我們只在乎實質正義，不在乎程序正義。觀眾對刑求根本沒感覺，因為已經知道那個人是壞人了。我認為這樣的正義觀深刻地寫在台灣人的文化基因裡。
好比談蘇建和案時，再怎樣大談刑事訴訟法的缺失，最後總是有人要問：你覺得到底是不是他們幹的？彷彿如果真是他幹的，那警察怎樣刑求都沒關係，審判過程不公也無所謂。我覺得這是非常嚴重的問題。
我在討論蘇建和案的《無彩青春》一書中提到程序正義的重要性時，曾舉了一個例子：當一個病人被送到急診室，那裡的外科醫師必須先消毒雙手，才能用乾淨的手做必要的處置。要不這病人如果死了，就無法知道他是本來就會死，還是因為醫師的手沒消毒乾淨，導致細菌感染？程序正義就是如此。只有透過程序正義，去保證處理的這雙手是乾淨的，才能更靠近真相。沒有程序正義的就沒有實質正義，因為真相已被程序上的不正當所污染。
對生命價值的反省
人籟：最後請兩位說些結語。
張：
參與死刑議題的討論，最深刻的感覺就是這逼我去思考對生命價值和態度的看法。我從來沒有一天忘記，死刑犯都是犯了很大錯誤的人，而這些錯誤無可彌補，同時也不能低估受害者與其家人承受的痛苦。
然而死刑犯的生命沒有別的附加價值，就算一輩子做過什麼好事，老實說我們也不知道，因為判決書裡寫的都是他做了什麼壞事。我該用什麼態度來面對這種死亡？大眾對人命的基本看法是什麼？面對死刑犯這樣一個罪人的生命，有無最低限度的尊重？應有的同情在哪裡？這是在死刑討論裡讓我感受最深的。
許：
對死刑在道德上是否能合理化一事，我與娟芬一樣，認為這是出於對生命價值的反省。憎恨、復仇、或沒有節制的人格謀殺，同樣也在傷害這個社會對人命的尊重。所以死刑如果可以被證立，完全是因為犯人要對自己所做的事負責，而且因為他曾經奪走的生命是如此可貴，以至必須付出同樣的代價。我認為死刑在某些最極端的狀況下，是幫助犯人得到救贖或反省機會的方式。但我還是要問：到底國家體制有無能力執行這樣一個神聖的任務？
思考對正義的想像
若從歷史格局上來看，以香港在九七回歸前取消死刑為例，如果台灣日後要面臨某個更上層體制的威權壓力，或者自己變得更威權，那麼我會認為，趁還沒走到那一步前，趕快廢除死刑，因為那樣的政體在結構上根本無法承擔這件事。
我也強調，目前說的很多都是理想，必須用實證精神與科學方法加以探究。這不應只有政府單方進行，學術界也要投入更多資源來做。或許到了某個時間點會認為死刑不可行，那就廢除也沒關係，因為即使對正義無法被滿足的困擾仍然存在，可是基於同樣的正義觀，也讓我無法接受這個體制繼續去做它根本做不來的事。或許應該要問：當實質正義無法得到伸張時，該怎麼辦？如何面對有時就是無法達到實質正義這件事？
在這過程中，死刑不只逼人去探討生命價值的問題，也促進對文化中宇宙觀與宗教觀的檢視。以基督徒的觀點來看，我認為人的政府與社會的謙卑，其實是把其他公義留給上帝的手，讓祂去執行。因為相信祂總有一天會執行，因此我不覺得實質正義徹底被摧毀。我比較在意的是，若政府到時真要執行死刑，台灣民眾能否在程序正義的注重上，超過對實質正義的渴求？這也是在逼問包括對死後與終極正義的想像，是個很好的反思機會。